Overname vennootschap: wie moet de overeenkomst ondertekenen?

In de overeenkomst tot overdracht van aandelen of ‘share purchase agreement’ (SPA) leggen de verkoper en de koper alle afspraken vast met betrekking tot de overname. Wie ondertekent die SPA? Waarom is het vaak aangewezen dat de targetvennootschap mee tekent? Wanneer moeten eventuele andere aandeelhouders of de echtgenoot van de verkoper eveneens de SPA tekenen?

Over het algemeen is tekent de targetvennootschap het beste de SPA ‘ter kennisname’ mee. Zo is de vennootschap op de hoogte van alle afspraken tussen de koper en de verkoper en van de overdracht op zich. Mocht de overdracht later niet ingeschreven worden in het aandelenregister van de targetvennootschap, dan is er minstens een document waaruit blijkt dat de vennootschap op de hoogte was van de overdracht.

In bepaalde gevallen is het zelfs noodzakelijk dat de targetvennootschap de overeenkomst mee ondertekent. Bijvoorbeeld wanneer niet-volstorte aandelen overgedragen worden. Al is het belang daarvan afgenomen sinds de invoering van het Wetboek van Vennootschappen en Verenigingen (WVV).

Wanneer de verkoper een rekening-courantschuld heeft aan de targetvennootschap en de koper, als onderdeel van de koopprijs, die R/C-schuld overneemt van de verkoper, moet de targetvennootschap de SPA mee tekenen ter kennisname en ter goedkeuring van de overdracht van de R/C-schuld. Overeenkomstig het algemeen verbintenissenrecht is een overdracht van schuld immers maar mogelijk met de uitdrukkelijke goedkeuring van de schuldeiser.

Soms neemt de koper ook de R/C-vordering van de verkoper op de targetvennootschap over van de verkoper. Een dergelijke overdracht van schuldvordering kan maar worden ingeroepen tegen de gecedeerde schuldenaar zodra de overdracht aan die schuldenaar ter kennis gebracht is of door hem erkend werd. De targetvennootschap tekent de SPA dan mee ter kennisname van de overdracht van R/C-vordering en erkent dat ze, vanaf die overdracht, enkel nog bevrijdend kan betalen aan de koper.

Wanneer er afspraken gemaakt worden omtrent het overdragen van bepaalde goederen (bijvoorbeeld de bedrijfswagen van de verkoper of een onroerend goed) door de targetvennootschap aan de verkoper voorafgaand aan de closing, zal de vennootschap als verkoper optreden en de overeenkomst mee ondertekenen met betrekking tot die verbintenissen. Bij een dergelijke verkoop moet binnen de targetvennootschap meestal de belangenconflictregel worden nageleefd.

U moet er zich van vergewissen dat u alle aandelen overneemt en dat de vennootschap geen andere effecten uitgegeven heeft. Het is immers mogelijk dat de vennootschap ook warranten of converteerbare obligaties uitgegeven heeft of aandelenopties verleend heeft. Ga dat na in het kader van de due diligence en laat in het kader van de verklaringen en waarborgen door de verkoper verklaren en garanderen dat de over te dragen aandelen 100% van het kapitaal/vermogen van de targetvennootschap uitmaken en dat er geen andere effecten uitgegeven werden.

Neemt u maar een gedeelte van de aandelen over, dan moet u rekening houden met andere aandeelhouders. Mogelijk hebt u hun goedkeuring nodig om de aandelen te kunnen overnemen. In dat geval tekenen ze de SPA dus het best mee en bevestigen ze daarin uitdrukkelijk hun goedkeuring met de overdracht. Hebt u liever niet dat ze de voorwaarden kennen van de overdracht, laat hen dan in een apart document hun goedkeuring bevestigen.

Is de targetvennootschap een bv, houd er dan rekening mee dat, indien de statuten niets anders bepalen, een aandeelhouder zijn aandelen maar kan overdragen aan een derde, als ten minste de helft van de aandeelhouders die ten minste 75% van de aandelen bezitten (na aftrek van de aandelen waarvan de overdracht voorgesteld wordt), schriftelijk instemt met de overdracht.

De statuten van de bv kunnen zelfs strengere bepalingen opleggen, bijvoorbeeld dat alle andere aandeelhouders altijd moeten instemmen. Maar sinds de invoering van het Wetboek van Vennootschappen en Verenigingen is het ook mogelijk dat de BV kiest voor een vrije overdraagbaarheid van de aandelen. Ook dat zal blijken uit de statuten.

In een nv zijn de aandelen in principe altijd vrij overdraagbaar.

Zelfs als de aandelen vrij overdraagbaar zijn, moet u toch nagaan of er geen andere overdrachtsbeperkingen spelen. Meestal verkiezen aandeelhouders immers toch om bepaalde beperkingen aan te brengen op de vrije overdraagbaarheid van de aandelen.

Daarom worden in de meeste nv’s bepaalde overdrachtsbeperkingen voorzien. In de statuten, in een aandeelhoudersovereenkomst, of in beide. Het gaat dan meestal om

• Onvervreemdbaarheidsclausules, het verbod om de aandelen gedurende een bepaalde periode te verkopen aan een derde
• Voorkooprechten, de verplichting om de aandelen eerst aan te bieden aan de andere aandeelhouders
• Volgrecht, het recht om de eigen aandelen mee te verkopen aan de derde aan wie een medeaandeelhouder zijn aandelen verkoopt
• Volgplicht, de andere aandeelhouders kunnen verplichten om hun aandelen mee te verkopen aan een derde

Dergelijke overdrachtsbeperkingen kunnen ook voorkomen bij een bv.

Voorzien de statuten niet in een aparte regeling en gebeurt er een overdracht in strijd met de bepalingen van de wet, dan kan die overdracht niet aan de vennootschap of aan derden tegengeworpen worden, ongeacht of de overnemer te goeder of te kwader trouw is.

Het WVV zegt bovendien dat overdrachtsbeperkingen die opgenomen zijn in regelmatig openbaar gemaakte statuten, tegenwerpelijk zijn aan derden. Gebeurt er een overdracht in strijd met dergelijke statutaire overdrachtsbeperkingen, dan kan die overdracht eveneens niet tegengeworpen worden aan de vennootschap of aan derden als dat zo bepaald is in de statuten. Ook in dat geval maakt het niet uit of de overnemer te goeder of te kwader trouw is.

Concreet betekent dit dat de vennootschap u niet als aandeelhouder zal erkennen, als u aandelen overneemt in een vennootschap en bijvoorbeeld het voorkooprecht niet respecteerde.

Gelet op het feit dat de overdrachtsbeperkingen tegenwerpelijk worden aan derden door ze in te schrijven in de statuten, vinden we ze tegenwoordig vaak terug in de statuten. De statuten worden openbaar gemaakt. Maar de overdrachtsbeperkingen kunnen ook enkel opgenomen zijn in een onderhandse aandeelhoudersovereenkomst, die niet openbaar gemaakt is.

Het WVV voorziet nu uitdrukkelijk dat statutaire overdrachtsbeperkingen ingeschreven moeten worden in het aandelenregister. Contractuele overdrachtsbeperkingen of overdrachtsbeperkingen opgenomen in uitgiftevoorwaarden moeten enkel en alleen ingeschreven worden in het aandelenregister als een van de partijen daarom verzoekt.

Gebeurt die inschrijving niet, dan is er niet in een sanctie voorzien. Meer nog, een overdracht in strijd met een statutaire overdrachtsbeperking blijft niet tegenwerpelijk aan de vennootschap en derden, ook al werd de statutaire overdrachtsbeperking niet ingeschreven in het aandelenregister.

Zijn er overdrachtsbeperkingen, dan kan de overname maar gebeuren nadat die overdrachtsbeperkingen nageleefd zijn of nadat de overige aandeelhouders er afstand van gedaan hebben. In dat laatste geval tekenen de overige aandeelhouders de SPA mee ter goedkeuring van de overdracht en doen ze daarin uitdrukkelijk afstand van de overdrachtsbeperkingen.

Is de verkoper of de koper een natuurlijk persoon, check dan of die gehuwd is en zo ja, onder welk stelsel. Is de verkoper gehuwd onder het wettelijk stelsel en behoren de over te dragen aandelen tot het gemeenschappelijk vermogen van beide echtgenoten, laat dan de huwelijkspartner van de verkoper de SPA mee ondertekenen ter kennisname en ter goedkeuring van de overdracht.

Het is aangewezen om de targetvennootschap de SPA mee te laten tekenen. Dat is zelfs noodzakelijk wanneer er activa of een rekening-courant overgedragen moeten worden.

Ga tijdens de due diligence na of er overdrachtsbeperkingen gelden. Als er dergelijke beperkingen zijn, kan de overdracht maar gebeuren wanneer ze nageleefd zijn of wanneer de overige aandeelhouders er uitdrukkelijk afstand van doen in de SPA of in een apart document.

Als de aandelen tot het gemeenschappelijk vermogen van de verkoper en zijn huwelijkspartner behoren, moet die partner de SPA mee ondertekenen ter kennisname en ter goedkeuring van de overdracht.

Wat mag u verwachten van een eerste gesprek?