Reprise de société: qui doit signer la convention?

Dans la convention de cession d’actions ou « share purchase agreement » (SPA), le vendeur et l'acheteur stipulent toutes les dispositions relatives à la reprise. Qui signe cette SPA? Pourquoi est-il souvent indiqué que la société cible cosigne ce document? Quand les autres actionnaires éventuels ou le conjoint du vendeur doivent-ils également signer la SPA?

En général, il est indiqué que la société cible cosigne également la SPA 'pour information'. De la sorte, la société est au courant de tous les accords entre l'acheteur et le vendeur et de la cession en tant que telle. Si la cession n'est pas transcrite ultérieurement dans le registre des actionnaires de la société cible, il existe au moins un document attestant que la société avait connaissance de la cession.

Dans certains cas, il est même indispensable que la société cible cosigne la convention, par exemple lorsque des parts non libérées sont cédées, bien que ce point ait perdu en importance depuis l'introduction du Code des Sociétés et des Associations (CSA).

Lorsque le vendeur a une dette en compte courant (CC) envers la société cible et que l'acheteur reprend cette dette en C/C du vendeur en tant qu’élément du prix d’achat, la société cible doit cosigner la SPA pour information et pour approbation de la cession de la dette en C/C. Conformément au droit général des obligations, une cession de dette n'est en effet possible qu'avec l'approbation expresse du créancier.

Parfois, l'acheteur reprend également la créance en C/C du vendeur sur la société cible. Une telle cession de créance ne peut être opposée au débiteur cédé qu'à partir du moment où elle a été notifiée au débiteur cédé ou reconnue par celui-ci (art. 1690 ancien C. civ.). La société cible cosigne alors la SPA pour prendre acte de la cession de la créance en C/C et reconnaît qu'à partir de cette cession, seul un paiement à l’acheteur est libératoire.

Si des accords sont conclus à propos de la cession de certains biens (par exemple, la voiture de société du vendeur ou un bien immeuble) par la société cible au vendeur préalablement à la conclusion, la société interviendra en tant que vendeur et cosignera la convention en rapport avec ces engagements. Une telle vente nécessite généralement le respect de la règle des conflits d'intérêts au sein de la société cible.

Le cas échéant, vous devez naturellement vous assurer que vous reprenez toutes les actions et que la société n'a pas émis d'autres titres. Il se pourrait en effet que la société ait émis aussi des droits de souscription ou des obligations convertibles, accordé des options sur actions, etc. Vérifiez tout cela à l’occasion de la due diligence et, dans le cadre des déclarations et garanties, faites déclarer et garantir par le vendeur que les actions à céder constituent 100 % du capital/patrimoine de la société cible et que d’autres titres n'ont pas été émis.

Si vous ne reprenez qu'une partie des actions, vous devez tenir compte des autres actionnaires. Vous avez éventuellement besoin de leur approbation pour pouvoir reprendre les actions. Dans ce cas, il est préférable qu'ils cosignent la SPA et confirment expressément leur approbation de la cession à cette occasion. Si vous préférez qu'ils ne connaissent pas les conditions de la cession, demandez-leur de confirmer leur approbation dans un document séparé.

Si la société cible est une SRL, tenez compte du fait que, si les statuts n'en disposent pas autrement, un actionnaire peut seulement céder ses actions à un tiers à condition que la moitié au moins des actionnaires possédant au moins trois quarts des actions (après déduction des actions dont la cession est proposée) consentent par écrit à la cession.

Les statuts de la SRL peuvent même imposer des dispositions plus strictes, par exemple que tous les autres actionnaires doivent toujours y consentir. Toutefois, depuis l'introduction de la CSA, il est possible aussi d'opter dans la SRL pour une libre cessibilité des actions. Cela apparaîtra aussi à la lecture des statuts.

Dans une SA, les actions sont en principe toujours cessibles librement.

Même si les actions sont librement cessibles, il vous appartient quand même de vérifier l’absence d’autres limitations de la cession. En effet, les actionnaires préfèrent généralement imposer certaines limitations à la libre cessibilité des actions.

C'est pourquoi la plupart des sociétés anonymes prévoient certaines limitations de la cession, soit dans les statuts, soit dans une convention d'actionnaires, soit dans les deux. Il s'agit généralement 

• de clauses d'inaliénabilité (l'interdiction de vendre les actions à un tiers pendant une période donnée)
• de droits de préemption (l'obligation de proposer d’abord les actions aux autres actionnaires)
• du droit de suite (le droit de vendre aussi ses propres actions au tiers auquel un coactionnaire vend ses actions)
• d'obligation de suite (les autres actionnaires peuvent être obligés de vendre aussi leurs actions à un tiers)
• ...

Dergelijke overdrachtsbeperkingen kunnen ook voorkomen bij een bv.

Si les statuts ne prévoient pas de régime distinct et qu’une cession intervient en violation des dispositions de la loi, cette cession ne peut être opposée à la société ou aux tiers, que le cessionnaire soit de bonne ou de mauvaise foi.

Le CSA stipule par ailleurs que les limitations de cession qui figurent dans des statuts publiés régulièrement sont opposables aux tiers. Si une cession a lieu en violation de telles limitations de cession statutaires, cette cession ne peut pas non plus être opposée à la société ou à des tiers si les statuts en disposent ainsi. Dans ce cas aussi, il importe peu que le cessionnaire soit de bonne ou de mauvaise foi.

Concrètement, cela signifie que, si vous reprenez des actions dans une société, alors que vous n'avez pas respecté le droit de préemption, par exemple, vous ne serez pas reconnu comme actionnaire par la société.

Étant donné que les limitations de cession deviennent opposables aux tiers en les inscrivant dans les statuts, nous les retrouvons souvent dans les statuts pour le moment. Les statuts seront publiés. Toutefois, les limitations de cession peuvent également ne figurer que dans une convention d'actionnaires sous seing privé, qui n'a pas été publiée.

Désormais, le CSA prévoit expressément que les limitations de cession statutaires doivent être transcrites dans le registre des actionnaires. Les limitations de cession contractuelles ou les limitations de cession figurant dans les conditions d'émission ne doivent être transcrites dans le registre des actionnaires que sur demande de l'une des parties.

Si cette transcription n'est pas effectuée, aucune sanction n'est prévue. Qui plus est, une cession effectuée en violation d'une limitation de cession statutaire reste inopposable à la société et aux tiers, même si la limitation de cession statutaire n'a pas été transcrite dans le registre des actionnaires.

Une fois que des limitations de cession ont été détectées, la reprise ne peut intervenir que dès l’instant ou ces limitations de cession ont été respectées ou que les autres actionnaires y ont renoncé. Dans ce dernier cas, les autres actionnaires cosignent le SPA pour approbation de la cession et y renoncent expressément aux limitations de cession en leur faveur.

Si la personne vendeuse ou acheteuse est une personne physique, vérifiez si elle est mariée et, le cas échéant, sous quel régime. Si la personne vendeuse est mariée sous le régime légal et que les actions à céder font partie du patrimoine commun des deux époux, faites cosigner le SPA par son conjoint pour information et approbation de la cession.

Il est indiqué de faire cosigner le SPA par la société cible. Cela s’avère même indispensable lorsque des actifs ou un compte courant doivent être cédés.

Au cours de la due diligence, vérifier l’existence éventuelle de limitations de cession. Le cas échéant, la cession ne peut avoir lieu que si elles ont été respectées ou si les autres actionnaires y renoncent expressément dans le SPA ou dans un document séparé.

Si les actions appartiennent au patrimoine commun du vendeur et de son conjoint, ce dernier doit cosigner le SPA pour information et approbation de la cession.

Cette nouvelle ne constitue ni une recommandation d'investissement ni un conseil.